Lo primero que habría que explicar es que el proyecto en España no sólo podría afectar a las patentes de software, sino que incluso aglutinaría descubrimientos y teorías científicas bajo la nueva descripción. Para entender el cambio debemos retroceder a la década de los 80, momento en el que la Oficina Europea de Patentes (OEP) comenzó a conceder patentes de software. Más tarde en Europa, y desde el artículo 52 de la Convención de la Patente Europea, se excluye expresamente los “programas de ordenador”, pero sólo cuando sean reclamados “como tales”.
Y aquí está el problema, en la interpretación de “como tal”. La valoración es tan abierta que durante mucho tiempo se “colaron” patentes de software, muchas por razones puramente económicas. Finalmente y tras un gran debate en la pasada década, el 6 de julio del 2005 el Parlamento Europeo votó por unanimidad el rechazo a la propuesta de directiva de patentar el software.
Volviendo a España, el proyecto de ley en marcha retrocede en el tiempo y trae de nuevo un problema que se creía zanjado. De aprobarse, la legislación española permitiría la patentabilidad de lo que no era patentable hoy (por ejemplo los programas de ordenador). Según podemos leer en el texto en marcha en su Artículo 4 (puntos 4 y 5) sobre la definición de invenciones patentables:
4. No se considerarán invenciones en el sentido de los apartados anteriores, en particular:
a) Los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos.
b) Las obras literarias, artísticas o cualquier otra creación estética, así como las obras científicas.
c) Los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, para juegos o para actividades económico-comerciales, así como los programas de ordenadores.
d) Las formas de presentar informaciones.
5. Lo dispuesto en el apartado anterior excluye la patentabilidad de las materias o actividades mencionadas en el mismo solamente en la medida en que la solicitud de patente o la patente se refiera exclusivamente a una de ellas considerada como tal
La gran diferencia se encuentra en este último apartado 5, donde por primera vez se añade “como tal”, mientras que en la redacción en vigor de 1985 dice lo siguiente:
5. Lo dispuesto en el apartado anterior excluye la patentabilidad de las materias o actividades mencionadas en el mismo solamente en la medida en que la solicitud de patente o la patente se refiera exclusivamente a una de ellas
Como decíamos, incluir esta acepción implica que todas las excepciones no patentables que se mencionan en la ley, podrían ser patentables si van asociadas a algo más. Lo que daría pie a que cualquier empresa o persona individual se dedique a patentar prácticamente cualquier cosa.
El daño puede ser enorme al generar derechos sobre cosas que hasta ahora estaban restringidas a las normas de la propiedad intelectual. Además, se atacaría a la libertad de expresión y creación, el libre mercado o la innovación tecnológica. Y ya centrados en el software, la aplicación de la ley podría activar en España cientos de miles de patentes de software que tiene restringidas actualmente la OEP (en el 2008 contaban con 200.000 registradas). Cientos de miles de patentes nuevas y desconocidas con las que se encontrarían los desarrolladores, y seguidamente las empresas de software locales o el propio software libre. Un nuevo escenario donde los titulares de patentes, sean personas o corporaciones, podrían tener el poder de tumbar proyectos en marcha.
