Lo más interesante son los fundamentos de derecho sexto, séptimo y octavo, los cuales dejan meridianamente claro que en ausencia de lucro comercial no existe delito, y que interpretaciones amplias como que el lucro es cualquier tipo de ventaja obtenida no tienen cabida aquí (y esto se aplica tanto a obras audiovisuales como a software, iguales ante el Código Penal). Hay que recordar sin embargo que, en opinión de la Audiencia, los intercambios sí serían un ilícito civil al interpretarlos como comunicación pública, lo cual podría dar lugar a responsabilidades económicas (de nuevo siendo indiferente si se trata de obras audiovisuales o software, al no cumplirse el requisito de ámbito privado).
Fundamentos de derecho escribió:SEXTO: El punto crucial del relato fáctico, combatido expresamente por las acusaciones, es aquel en que se narra que el acusado realizaba la conducta de ofrecer y cambiar a otros usuarios copias de álbumes musicales, y que ahora se predica también de películas y juegos, “/en todo caso sin mediar precio/”. El tenor literal del relato es, a la
vista de la fundamentación, exacto y preciso, pues si por precio debe entenderse la contraprestación en dinero de la compraventa (art. 1445 CC), eso es precisamente lo que la juzgadora quiso dejar claro que no mediaba en este caso; como también la omisión de que tal conducta se realizaba “con animo de lucro” es deliberada, pues habida cuenta del concepto de animo de lucro que la propia sentencia sostiene es patente que no concurrió. Pues bien, ninguno de estos dos aspectos cruciales del relato debe ser modificado en esta segunda instancia. El primero de
ellos, porque el examen de lo actuado no permite en modo alguno sostener que el acusado vendiera en ninguna ocasión sus copias ni obtuviera un precio por ellas, hasta el punto, como se razona en la recurrida, de que hay correos electrónicos suyos en que expresamente niega tener tarifas o precios, y ninguna prueba documental, personal o pericial se ha aportado que permita afirmar lo contrario; incluso las acusaciones parecen admitirlo así al hacer descansar su acusación en un concepto de “ánimo de lucro” comprensivo de otro tipo de contraprestaciones. En cuanto al ánimo de lucro, que las acusaciones sostienen que debió expresarse en el
relato, con ser cierto que constituye un elemento subjetivo del injusto que de concurrir debe relatarse como un hecho más, pues por definición se tratará de un hecho psicológico de efectiva realidad histórica, resulta correctamente omitido en el relato porque no puede afirmarse concurrente en el contexto del delito que nos ocupa, tal como a continuación se razona y desde la perspectiva del concepto de “ánimo de lucro” que debe entenderse adecuado al delito de que se acusa.
SEPTIMO: 1.- Lo anterior nos introduce ya de lleno en el punto crucial del debate que suscita el presente caso, que no es otro que su correcta calificación jurídica desde la perspectiva penal y en definitiva la tipicidad de la conducta enjuiciada. La juzgadora de instancia entendió atípicos los hechos por considerar que no eran sino manifestación de un derecho a la copia privada consagrado en el art. 31 de la Ley de Propiedad Intelectual (LPI) y que no concurrió en la conducta del acusado el ánimo de lucro exigido por el art. 270 del C.Penal, entendiendo que no lo constituía la intención del acusado de conseguir copias de obras musicales para su disfrute personal.
2.- Este tribunal no puede compartir la primera de esas apreciaciones de la sentencia de instancia en cuanto a la inclusión de una conducta como la examinada en el ámbito de la copia privada, ya se considere esta como un derecho subjetivo de los no titulares de los derechos de propiedad intelectual, ya como un simple limite a estos derechos. Al tiempo de ocurrir los hechos la copia privada estaba regulada en el art. 31,2 de la LPI en los siguientes términos: “/Las obras ya divulgadas podrán reproducirse sin autorización del autor en los siguientes casos: 2. Para uso privado del copista, sin perjuicio de los dispuesto en los arts. 25 y 99 a) de esta Ley y siempre que la copia no sea objeto de utilización colectiva ni lucrativa/”. Como se ve, la norma no contenía la limitación
actual, introducida por la Ley 23/2006 de 7 de Julio, de que la copia lo sea de obras “/a las que se haya accedido legalmente/”, pero ya se contemplaba como limite a la copia privada su utilización colectiva, cuyo destino hacía ilícita la copia misma; y el art. 10,1 del Real Decreto 1434/1992 de 27 de Noviembre, de desarrollo de los arts. 24, 25
y 140 de la LPI, expresamente reiteraba que no tienen la consideración de reproducciones para uso privado las que sean objeto de utilización colectiva o de distribución mediante precio, supuestos en los que para efectuar las reproducciones se exigía la previa autorización de los titulares de los derechos. Pues bien, resulta claro que la expresión “utilización colectiva”, aun interpretada restrictivamente, abarca todos aquellos casos en que la obra se comparte con usuarios ajenos al circulo familiar o intimo del copista, con personas indeterminadas mediante una
oferta general de acceso o intercambio, como ocurre en el sistema “Peer to Peer” (“P2P”) o en el caso presente, en que el acusado ofertaba libremente en la red el listado de sus discos, películas y juegos facilitando luego copias de sus archivos a quien se lo solicitaba a cambio de otras obras de su interés. Las copias que con esta finalidad
eran poseídas por el acusado no podían por tanto considerarse copias para uso privado estrictamente, ni podían considerarse entonces - ni ahora conforme a la legislación vigente-, amparadas por la excepción legal a la prohibición de reproducción sin autorización de los titulares de los derechos de propiedad intelectual. Además, resulta claro que mediante esa conducta de reproducción y oferta pública terceros de tales copias y sus reproducciones, el acusado realizaba las conductas objetivas típicas descritas en el art. 270 del C.Penal de reproducir y distribuir, lo que unido a la falta de autorización de los titulares de los derechos antes comentada conduce a afirmar en definitiva y a los efectos de esta jurisdicción que la conducta del acusado no era civilmente lícita y colmaba ya en su momento el tipo objetivo del delito del art. 270 del C.Penal.
OCTAVO: Lo anteriormente establecido es sin embargo insuficiente para afirmar la tipicidad de la conducta enjuiciada, pues como esa sabido no todo lo que es contrario a alguna norma jurídica es punible. El art. 270 del C.Penal exige además, para que la conducta sea castigada, que el sujeto agente actúe en perjuicio de tercero y con ánimo de lucro, y sobre esta última exigencia versa el núcleo de la decisión de la juzgadora de instancia. Pues bien, como alegan las acusaciones y se reconoce en la recurrida, el Código Penal emplea la expresión “animo de
lucro” en otros preceptos, especialmente los relativos a delitos contra la propiedad como el robo, el hurto, la estafa o la apropiación indebida, y sobre el significado en estos tipos de ese concepto hay una sólida doctrina legal que sostiene que “animo de lucro” equivale a intención de obtener cualquier ventaja, aprovechamiento o utilidad (STS.
411/2004 de 25 de Marzo, 1.100/2002 de 13 de Junio). Sin embargo, no hay propiamente una doctrina legal del Tribunal Supremo que interprete ese requisito del ánimo de lucro en los delitos contra la propiedad intelectual, pues habiendo sido introducido el mismo en el C.Penal de 1995, son pocas sus sentencias posteriores sobre este delito y no abordan desde luego esta cuestión ni tratan la especifica problemática que suscita la interpretación del precepto a la luz de la realidad social, que como es sabido debe ser el marco de toda interpretación razonable del derecho (art. 3 C.Civil). Pues bien, es esta misma realidad social, las posibilidades técnicas que brindan actualmente las nuevas tecnologías y los usos de consumidores y usuarios, los que obligan a plantearse si ese concepto tradicional de “animo de lucro” elaborado alrededor de los delitos contra la propiedad común sirve para acotar hoy en día convenientemente el ámbito de protección que el derecho penal debe dispensar a esta propiedad especial que es la intelectual, de perfiles propios y cuya configuración siempre ha tenido por ello normas especificas que atienden no solo a los derechos de los creadores y demás titulares sino también al interés social que late en esos derechos y los trasciende. Así, resulta evidente que un concepto de “animo de lucro” como el expuesto y tan extenso como el usado habitualmente en otros delitos contra la propiedad, unido a la amplitud de las conductas típicas descritas en el art. 270 del C.Penal y al estrecho ámbito de la copia privada tal como está actualmente configurada, conduciría a una extensión inusitada de la represión penal en este ámbito, al caer dentro del campo de aplicación de la norma, por ejemplo, la mera realización de un copia para uso propio a partir de otra copia o de un original difundido sin autorización del autor; esto es, el “bajar” una canción o una película de la Red sería punible, pues en tal conducta ilícita civilmente estaría también ínsito el ánimo de lucro derivado del ahorro del coste de adquisición legal de la copia; esta conclusión, que inmediatamente se revela poco coherente con el carácter fragmentario que debe tener el derecho penal y el principio de intervención mínima que debe inspirar la acción legislativa y aún la labor del interprete en un segundo grado, puede ser obviada ciertamente, como hacen algunos autores, acudiendo a un criterio de insignificancia, pero lo importante es que pone de relieve la inconveniencia de aplicar categorías tradicionales a una nueva realidad y la necesidad de buscar otras que permitan un tratamiento jurídico del problema acorde con la realidad social. En esta línea se encuentra la aportación de la Circular 1/2006 de la Fiscalía General del Estado, invocada en este caso por el Ministerio Fiscal al impugnar los recursos, en la que se propugna precisamente que el “animo de lucro” propio de estos delitos y exigible conforme al art. 270 C.Penal, puede entenderse no con el contenido tradicional ya expuesto, sino como expresivo de una intención de lucro “comercial” o “a escala comercial”, lo que en todo caso excluye el mero beneficio de ahorro obtenido por el sujeto y aquellos supuestos en los que la copia ilícita es realizada o intercambiada sin intención de obtener un beneficio monetario, el propio de un ejercicio comercial de la actividad. Ese concepto de “lucro comercial” no es novedoso, como enseña la propia Circular, pues se contiene ya en el Acuerdo sobre aspectos relacionados con el Comercio de los derechos de Propiedad Intelectual firmado el 15 de Abril de 1994, y es precisamente el concepto empleado en la Propuesta de Directiva y Decisión Marco del Parlamento y del Consejo presentada por la Comisión Europea el 12 de Julio de 2005 para delimitar el ámbito de cobertura penal que como mínimo debe conseguirse en todos los países miembros, mínimo que, por tanto, y siendo así que nos hallamos en un materia especialmente necesitada de uniformidad por su propia proyección internacional, es al que debe llegarse, desechando imponer en cada estado miembro limites penales más estrictos y estrechos. Ciertamente, como ya se ha pronunciado la doctrina que ha tratado el tema, ni esa Propuesta es propiamente una Directiva aún, ni ese nivel mínimo de protección penal impide una mayor protección en cada Estado, pero lo decisivo no es tanto uno u otro aspecto como la realidad de que se trata de un concepto jurídico muy útil que permite acotar el ámbito propio de la protección civil del derecho de propiedad, deslindarlo del ámbito propio de la protección penal y reducir este a los casos más graves en que por ejecutarse la actividad comercialmente entra en directa competencia con la explotación comercial lícita de los derechos, lo que no ocurre en el caso de meros intercambios entre usuarios por grande que pueda ser el daño producido, cuya reparación puede lograrse en vía civil. En el propio Código Penal se detecta tal concepto al regular los delitos contra la propiedad industrial, en cuyo ámbito no se habla de “animo de lucro” sino de “fines industriales o comerciales”; y si la propia diferencia legal permite sostener la diferencia de trato en cuanto a este elemento, no es tampoco descartable una interpretación integradora que aproxime uno y otro concepto en aras a lograr una protección uniforme de todas las modalidades de estas propiedades especiales. Por ello este tribunal comparte tal criterio, cuya aplicación al caso concreto -en que demostradamente el acusado no actuaba con intención de obtener un beneficio comercial, no cobraba dinero ni se enriquecía económicamente más allá de lo que suponía el ahorro personal gracias al intercambio de los discos, películas y juegos –, conduce directamente a la confirmación de la sentencia apelada en cuanto a su pronunciamiento absolutorio. Sin perjuicio, desde luego, de la responsabilidad civil que le pueda ser exigida al acusado desde el punto de vista del derecho civil, lo que no es objeto de este procedimiento una vez que se declara la no existencia de delito ni de responsabilidad civil nacida del mismo.
