Ya hemos hablado anteriormente de cómo suelen terminan las redadas contra tiendas de consolas que venden accesorios de modificación, y la gran operación a nivel nacional contra los cartuchos flash que organizó Nintendo a principios de año ha terminado exactamente igual. La compañía consiguió que la Policía Nacional hiciera un costoso despliegue en varias provincias, realizando 15 registros en comercios, porque presuntamente estos dispositivos violaban su propiedad intelectual e industrial.Una vez llegado el caso al juzgado, el propio Ministerio Fiscal ha razonado la inexistencia de delito alguno y el juez ha decretado el sobreseimiento y archivo, siendo la primera decisión judicial específica sobre flashcarts:
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 004 SALAMANCA escribió:[...]Conforme con los expuesto es claro que el tipo del artículo 270, nº 3 sólo se cumple cuando el sistema o instrumento tiene por finalidad específica la supresión o neutralización de la protección de un programa de ordenador; pudiendo ser empleado por los adquirentes tanto para la utilización de juegos piratas como para otras funciones legítimas de empleo de juegos legítimos de otros países, copias de seguridad de juegos originales u otros distintas funciones como el manejo de fotografías, escuchar música o ejecución de solfware libre.
En última instancia lo que se efectúa es una manipulación del hardware para ampliar su utilidad, posibilitando a los usuarios su empleo con fines tanto legítimos como ilegítimos, pero no exclusivamente ilegítimos. [...]
Por parte del imputado únicamente se distribuía en su sociedad un material de procedente externa y con la capacidad de aumentar la funcionalidad de las consolas Nintendo en unos términos no necesariamente ilícitos; por todo lo cual, además del principio de intervención mínima del derecho penal, la cuestión, en su caso, debería ser resuelta por la Jurisdicción Civil en caso de formularse la oportuna demanda por posible vulneración de diseños industriales en caso de que ésta fuera acreditada por la semejanza o identidad entre los cartuchos distribuidos por el denunciado y los originales de Nintendo.
Por otra parte y en relación con la posible infracción de los derechos de propiedad industrial e intelectual en los términos del artículos 273 y artículo 274 del Código Penal, ello respecto del diseño industrial del cartucho original de Nintendo y del posible empleo de signos distintivos idénticos o confundibles con los originales.
Al respecto se debe señalar la clara diferenciación entre los cartuchos originales de Nintendo y los “cartuchos piratas” que vendía el imputado en sus establecimientos. Así los primeros son básicamente software dentro de un soporte físico, por tanto aplicaciones de juego creadas por Nintendo, mientras que los segundos son dispositivos físicos, hardware del tipo accesorios, que a su vez contienen un aplicación que no procede de Nintendo y sin que, por otra parte conste que contengan a su vez ningún tipo de juego o aplicación procedente de Nintendo.
Este tipo de accesorio “cartucho pirata” además consultada la página de internet de Nintendo no aparecen ni producidos ni ofrecido a los clientes por la propia Nintendo; siendo ello una decisión empresarial lógica al entender Nintendo que este tipo de dispositivos no sería empleada por los clientes para fines lícitos de copias de seguridad o utilización de aplicaciones libres sino por el contrario, se emplearía mayoritariamente con finalidades ilícitas de pirateo de sus juegos; pero ello lleva a otra cuestión que es si Nintendo tiene un derecho absoluto como único fabricante para crear accesorios para sus consolas o bien, otros fabricantes pueden producir y ofrecer accesorios para consolas Nintendo siempre y cuando no sean copias de accesorios creados originalmente por Nintendo y por tanto amparados en sus derechos de propiedad industrial. Dicha cuestión trasciende la materia penal y debería ser objeto de resolución por la Jurisdicción Civil también en los términos expuestos sin que se entienda la producción de infracción de los derechos de propiedad industrial de Nintendo, con reserva de sus acciones civiles.
Finalmente tampoco se aprecia la concurrencia de signos distintivos idénticos o confundibles con los de Nintendo, ello a tenor de la documentación presentado y especialmente el catálogo unido a la causa, apreciándose claramente que dichos cartuchos no se ofrecen como producto original de Nintendo ni se pueden confundir con los mismos.
