Sobre las cuatro de la madrugada del 3 de abril de 2020, el hombre [que entonces tenía 36 años], dormía en la misma cama que la hija de su pareja. Ella tenía 13. En esa misma habitación dormía su madre, la pareja de ese hombre, y otros tres menores, hijos comunes de ambos. Él “comenzó, con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, a realizar diversos tocamientos sobre los pechos y la boca de la niña”. A pesar de no ser su padre biológico, “llevaba conviviendo con ella y su familia durante un tiempo, desarrollando con la misma los roles normales de un padre”, explica la sentencia. Después de los tocamientos, “introdujo completamente” el pene en la boca de la niña. Fue la madre la que al escuchar “fuertes ruidos”, se levantó, encendió la luz y se encontró a su pareja semidesnudo, sujetando la cabeza de la niña mientras le hacía una felación. Llamó a la policía y una hora después el hombre ya estaba detenido.
Por esto, el 9 de julio de 2021, la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid condenó al hombre a ocho años de cárcel. Lo encontró responsable de un delito de abuso sexual a su hijastra, menor de 16 años. No vio violencia ni intimidación ni prevalimiento. El pasado 3 de octubre, el abogado de ese hombre presentó una petición para revisar la pena impuesta; algo que sucede siempre en cualquier delito tras una reforma de una ley penal, y la llamada ley del solo sí es sí, que entraba en vigor cuatro días después, el 7 de octubre, conllevaba cambios en el Código Penal. Así, hace unos días, el 7 de noviembre, la Audiencia Provincial respondió a esa petición con una rebaja de dos años acogiéndose a esa reforma del C.P. tras la publicación en el BOE de la nueva normativa.
Esta rebaja de la pena conocida este martes ha levantado una oleada de sorpresa y de indignación en redes, entre la sociedad y entre diversas políticas. La ministra de Hacienda, María Jesús Montero, ha dicho en el Senado que se abren a cambios en la normativa: “Creo que después de alguna sentencia que al parecer se ha dictado, al amparo de la ley creo que se requiere estudiar esta cuestión. Estudiar las sentencias con detenimiento y estudiar el texto legal, porque evidentemente no era el objetivo de la ley el que se pudieran rebajar las penas con motivo en este caso de abuso a menores. Todo lo contrario. Habría que estudiar las sentencias para ver en qué cuestiones se ampara, y el propio texto legal”.
Pero esta rebaja no ha sido la primera, según confirma el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ni se prevé que sea la última. No facilitan un número exacto de cuántas condenas hay en revisión, pero señalan que”en la Audiencia Provincial hay 15 secciones penales y todas han sentenciado y por tanto ejecutan condenas por abusos sexuales susceptibles de sufrir rebajas como consecuencia de la modificación legislativa”.
En la resolución de la reducción para este caso la Audiencia afirma que “se tuvieron en cuenta las circunstancias del caso y del autor, y se consideró prudente imponer el mínimo de la pena impuesta en ese tiempo, por lo que la revisión ha de producirse en los mismos términos, esto es, reduciendo la pena de prisión a seis años con todas las consecuencias que le fueran favorables, por lo que se deberá proceder a hacer una nueva liquidación de condena”.
¿Cómo ha procedido la Audiencia a bajar la pena? La Ley de Garantía de la Libertad Sexual dejó de separar abuso y agresión, siguiendo el modelo sueco, y unificando todo en un solo tipo, agresión, con diversos agravantes para establecer una horquilla de penas.
Con el Código Penal previo a la ley, ese hombre fue condenado en virtud de dos artículos. El 183.1, que castigaba “con penas de entre dos y seis años de prisión a quien realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años”. Y el 183.3, que decía que cuando el ataque consistía en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por las dos primeras vías, la pena a imponer será la de ocho a doce años de prisión. Pero no contempló el 183.4, que establece que las penas se establecerán en su mitad superior cuando el responsable “se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima”. Y tampoco vio violencia ni intimidación. La Audiencia Provincial decidió entonces dejarle la condena en la pena mínima por abuso sexual con penetración.
Y esa decisión, la condena inicial, es el “error de origen” por el que luego se ha procedido a la rebaja, afirma Manuel Cancio, catedrático de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Madrid y vocal permanente de la Comisión General de Codificación. El penalista cree que hubo “una aproximación discutible de la Audiencia Provincial cuando no condena en aquel momento por una agresión sexual con violencia o intimidación; y un error porque no aplica el 183.4 [prevalimiento por superioridad o parentesco]”. Y que eso no es algo facultativo, voluntario, “según las conductas previstas” en el C.P. “No se podía condenar a ocho sino a un mínimo de diez”, añade.
Pero una vez que ese fallo se dictó y hubo sentencia firme, Cancio afirma que “ya nada se puede hacer”. Con la reforma tras la entrada en vigor de la ley, la agresión con penetración [lo que se llama acceso carnal] cambió su ubicación en el Código Penal (pasó a estar en distintos artículos), la horquilla y la estructura de las penas (que antes diferenciaba para menores de 13 años, para los de 14 y 15, y para los mayores de 16), y los supuestos que podían concurrir. Antes se contemplaba la violencia y la intimidación para diferenciar entre abuso y agresión, y el prevalimiento formaba parte como agravante; y con la reforma esto se incluyó de forma expresa (con los conceptos de abuso de superioridad y de la vulnerabilidad de la víctima) como cuestión troncal, al igual que ocurrió con el consentimiento, que es el eje de la nueva ley.
Para este caso, en el que la víctima tenía 13 años, la pena por agresión con violencia, intimidación, superioridad o vulnerabilidad ha mantenido las penas respecto a la normativa anterior, una horquilla de cinco a diez años. Y para la agresión con penetración han bajado para cuando no existan esas circunstancias (de entre seis y 12 años de cárcel ahora, frente a la de entre ocho y 12 años de prisión con el modelo anterior); y para cuando sí existan (de 12 a 15 años antes, a una horquilla de 10 a 15).
La Audiencia, en su revisión de la pena, se ha acogido al supuesto en el que no existe ni violencia, ni intimidación, ni superioridad, ni vulnerabilidad, como ya había hecho con anterioridad. “Solo no apreciando abuso de superioridad o prevalimiento es factible con la nueva ley rebajar las penas”, ha dicho en rueda de prensa a primera hora de esta tarde la Delegada del Gobierno contra la Violencia de Género, Victoria Rosell, recordando que la menor tenía 13 años y el agresor era su padrastro.
¿Podría haber mantenido la condena en ocho años con la reforma del Código Penal? Según Rosell, cabría la posibilidad teniendo en cuenta el nuevo articulado. Lo ha hecho en su cuenta oficial de Twitter, donde ha calificado de “tremendo” este fallo de la Audiencia Provincial. Sin embargo, asegura Cancio, esto no es posible según el ordenamiento jurídico: “No se puede añadir retroactivamente algo que no estaba en la sentencia, sería un hecho totalmente distinto”. Es decir, si la primera sentencia no contempló el prevalimiento, ahora no se puede incluir.
Esta rebaja de penas fue algo en lo que, durante la tramitación de la Ley de Garantía de la Libertad Sexual, se insistió desde el Ministerio de Igualdad que no iba a suceder. Ocurrió con ese mínimo en las penas de los abusos sexuales con penetración. Ahora, según ha explicado Rosell en ese mismo tuit, que una revisión de una condena acabe en una rebaja de dos años de cárcel, se debe a “la justicia machista” de la que ya advirtió “el comité CEDAW [Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer]”. “El problema no es la ley”, ha añadido. “Ni la mejor ley puede evitar la interpretación voluntarista de un tribunal”, ha añadido después.
En ese mismo sentido, fuentes de Igualdad ahondan en ello a través de un comunicado: “En este caso, el juez que revisa la sentencia no ha considerado que la Ley de Libertad Sexual en su artículo 181.2 establece las mismas penas que la ley anterior: de cinco a diez años. Y no se puede rebajar un grado (como ha hecho la Audiencia Provincial de Madrid) cuando concurre prevalimiento de una situación de superioridad, convivencia o parentesco, como es el caso (art. 181.4). El problema no es la Ley de Libertad Sexual”.
Y remiten, como Rosell, al CEDAW: “Los estereotipos pueden hacer que los jueces interpreten erróneamente las leyes o las apliquen en forma defectuosa. Esto tiene consecuencias de gran alcance, por ejemplo, en el derecho penal, ya que dan por resultado que los perpetradores no sean considerados jurídicamente responsables de las violaciones de los derechos de la mujer, manteniendo de esta forma una cultura de impunidad. En todas las esferas de la ley, los estereotipos comprometen la imparcialidad y la integridad del sistema de justicia, que a su vez puede dar lugar a la denegación de justicia, incluida la revictimización de las denunciantes”. “Ya nos advierte del riesgo de una justicia machista”, concluyen desde el Ministerio.
