Mas sobre la LES ( Ley de Economía Sostenible )

COMENTARIOS AL TEXTO MODIFICADO DE LA LES
Despliegue de medidas antiterroristas para salvaguardar un mercado obsoleto

Muchos somos ya los que nos hemos dado cuenta de que la futura Ley de Economía Sostenible pretende equiparar la protección de la Propiedad Intelectual a la protección de la Seguridad del Estado o a la protección de la integridad física de las personas. La nueva norma impone un despliegue de medios y garantías constitucionales para la protección del negocio subyacente a la Propiedad Intelectual, como si de un derecho fundamental se tratase. Para ello, con una Ley Ordinaria se faculta a la Administración Pública, dependiente del Gobierno, para decidir la prioridad de la protección del mercado de la cultura, pudiendo suspender los derechos a la libertad de expresión e información, incluso, suspender el derecho a la intimidad.

12-01-2010 - Ofelia Tejerina - Asociación de Internautas

Que si sólo un juez podrá decidir si se cierra o no una web; que si estas medidas sólo afectarán a quienes se lucren con obras protegidas por el derecho de autor que no les pertenezcan; que si los internautas “buenos” no tienen nada que temer; que si es un avance progresista y equilibrado… etc. Esto es lo que venimos escuchando desde hace días, sin embargo, la realidad jurídica y práctica del Anteproyecto presentado por el Gobierno, es bien distinta.

El artículo 20 de la Constitución reconoce los derechos a la libertad de expresión e información, pero también, el derecho a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica… Y señala: “Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las Leyes que lo desarrollan y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia”. Para empezar, se puede decir que la LES olvida que el negocio que se puede generar con el ejercicio de ese derecho, debe en todo caso respetar el ejercicio de los derechos fundamentales garantizados por la Constitución, y así se prevé por ejemplo el hecho de que “solo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial”.

Para continuar, se ha presentado como elemento estrella de la LES una tardía e inútil intervención judicial.

Las Disposiciones Adicionales del Anteproyecto de la LES desarrollan una serie de reformas legislativas para que el Gobierno disponga de potestades y mecanismos exclusivos del poder judicial con el fin único de proteger el mercado de la cultura, medios que además son exclusivos en la protección de derechos fundamentales.

En la práctica, se faculta al Ministerio de Cultura para:

1º.- La detección de prestadores de servicios y la calificación de contenidos como “protegidos por el derecho de autor” en una página web, ya estén enlazados, ya estén ofrecidos directamente, ya sea en parte, ya en total.

2º.- La comprobación y determinación de responsabilidades, es decir, de la ilicitud de su uso. La comprobación de que “se causa un daño patrimonial” (concepto tan nuevo como indeterminado) a terceros, o bien que existe un ánimo de lucro en el prestador,

3º.- La decisión de que la página web debe cerrarse,

4º.- El requerimiento al titular para que lo haga efectivo de forma voluntaria.

La intervención de los Juzgados queda para el postre, hasta aquí, la Comisión de la Propiedad Intelectual actúa y decide libremente.

Después, si el afectado considera que los contenidos se están utilizando legalmente y no cumple esa resolución administrativa, la Comisión del Ministerio de Cultura llevará el asunto ante los Juzgados Centrales de los Contencioso Administrativo para que ordene (en cuatro días) el cierre de la página web. Según la norma, solo cuando el procedimiento administrativo termine, se podrá acudir a la vía judicial.

Por su parte, si el afectado no está conforme con la decisión de la Comisión de la Propiedad Intelectual, podrá recurrirla ante la Audiencia Nacional.

Llegados a este punto, nos encontramos con una Sentencia del Tribunal Supremo (caso “putasgae”) imprescindible para entender todo el entramado descrito y, sobre todo, las consecuencias de una eventual negativa al requerimiento inicial de cierre del Gobierno. "Esta Sentencia señala que cualquier fórmula que permita hacer saber al prestador de servicios, que sus equipos se están utilizando para actividades ilícitas, será efectiva y suficiente para determinar su responsabilidad si no retira en ese momento los contenidos, independientemente de que tuviese o no algo que ver con su edición, producción, utilización, manipulación, etc."

CONCLUSIONES PRÁCTICAS:

Si un Prestador de Servicios de la Sociedad de la Información, recibe una comunicación de la Comisión de la Propiedad Intelectual requiriéndole para eliminar su página web, porque aloja contenidos ilícitos o enlaces a otras páginas que los ofrecen, porque producen un perjuicio patrimonial a terceros (“lucro cesante”) o, porque conllevan un beneficio indebido (“lucro comercial”), sólo tendrá dos opciones:

a) Acatar lo que le dicta el Gobierno y ELIMINAR de inmediato toda la información de su página.

b) ELIMINAR LOS CONTENIDOS y defender sus derechos. Si simplemente los contenidos no le pertenecen, o si considera que tiene derecho a utilizarlos, el prestador podrá contratar un abogado que le ayude a preparar sus alegaciones ante la Comisión de la Propiedad Intelectual y, si ésta no resuelve a su favor, puede después contratar además un procurador para que le represente ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo e, incluso, podrá intentar recurrir la resolución administrativa ante la Audiencia Nacional (pues es evidente que el Gobierno irá hasta el final).

Pero para optar por esta posibilidad, el prestador deberá en todo caso eliminar los contenidos al primer requerimiento del Gobierno, pues si no lo hace (siguiendo la jurisprudencia del TS) y tras el largo procedimiento judicial los contenidos son calificados como ilícitos, el prestador será condenado igualmente como responsable independientemente de que los editase o alojase técnicamente, porque conocía que eran ilícitos y no los retiró cuando el Gobierno se lo advirtió.

ANTE AMBAS OPCIONES, EL RESULTADO ES EL MISMO, EL PRESTADOR DEBE ELIMINAR LOS CONTENIDOS DE FORMA PREVIA.

CONCLUSIONES JURÍDICAS:

Si la LES se aprueba, se permitirá que una Ley Ordinaria otorgue rango de derecho fundamental al derecho a participar en el mercado de la cultura y, le de prioridad sobre otros derechos fundamentales que si están recogidos en nuestra Carta Magna.

Si la Comisión de la Propiedad Intelectual funciona tal y como se pretende, si asume funciones decisorias vinculantes que puedan afectar en Internet los derechos reconocidos en el Artículo 20 de la CE, pueden verse reducidos a derechos de papel, irrealizables por cuanto no existirán garantías PREVIAS reales que los protejan ante las decisiones del Estado. Quien decide si una información es o no ilícita, si vulnera la Ley de Propiedad Intelectual, si puede o no estar publicada, no es un juez, es el Gobierno.

Artículo 24 CE. 1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, SIN QUE, EN NINGÚN CASO, PUEDA PRODUCIRSE INDEFENSIÓN.

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DISPOSICIONES FINALES DEL ANTEPROYECTO DE LEY DE ECONOMIA SOSTENIBLE ANALIZADAS.


- CUATRO. Se modifica el art. 158 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril con la siguiente redacción:

“Artículo 158. Comisión de Propiedad Intelectual

3. (…) Lo determinado en este apartado se entenderá sin perjuicio de las acciones que puedan ejercitarse ante la jurisdicción competente. No obstante, el planteamiento de la controversia sometida a decisión arbitral ante la Comisión impedirá a los Jueces y Tribunales conocer de la misma, hasta tanto haya sido dictada la resolución y siempre que la parte interesada lo invoque mediante excepción.

4. Corresponde a la Sección Segunda, que actuará conforme a los principios de objetividad y proporcionalidad, el ejercicio de las funciones previstas en los artículos 8, 11 y concordantes de la Ley 34/2002, para la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de información.

La sección podrá adoptar las medidas para que se interrumpa la prestación de un servicio de la sociedad de la información o para retirar los contenidos que vulneren la propiedad intelectual por parte de un prestador con ánimo de lucro, directo o indirecto, o de quien pretenda causar un daño patrimonial. La ejecución de estas resoluciones, en cuanto puedan afectar a los derechos y libertades garantizados en el artículo 20 de la Constitución, requerirá de la previa autorización judicial, de acuerdo con el procedimiento regulado en el artículo 122 bis de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contenciosos Administrativa. .

- CINCO. Se modifica el artículo 9 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, numerando su texto actual como apartado 1 y añadiendo un apartado 2, con el contenido siguiente:

2. Corresponderá a los Juzgados Centrales de lo contencioso administrativo autorizar, mediante auto, la ejecución de la resoluciones adoptadas por la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual para que se interrumpa la prestación de servicios de la información o para que se retiren contenidos que vulneren la propiedad intelectual, adoptadas en aplicación de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información.

- SIETE. Se introduce un nuevo artículo 122 bis en la Ley 29/1998, de 13 de abril, reguladora de la Jurisdicción contencioso administrativa, con el siguiente tenor:

La ejecución de las medidas para que se interrumpa la prestación de servicios de la información o para que se retiren contenidos que vulneren la propiedad intelectual, adoptadas por la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual en aplicación de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información, requerirá de autorización judicial previa de conformidad con lo establecido en los apartados siguientes.

- OCHO. Se modifica el apartado 5 de la Disposición Adicional Cuarta (Recursos contra determinados actos, resoluciones y disposiciones) de la ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosa-administrativa, con el siguiente tenor:

5. Los actos administrativos dictados por la Agencia de Protección de Datos, Comisión del Sistema Eléctrico Nacional, Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, Consejo Económico y Social, Instituto «Cervantes», Consejo de Seguridad Nuclear y Consejo de Universidades, la Comisión de Propiedad Intelectual, directamente, en única instancia, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.


Ofelia Tejerina es Secretaria de la Junta Directiva de la Asociación de Internautas