A mi me parece interesante lo que comenta el Voto Particular de Dimitry Berberoff: Tal como la sentencia deja las cosas, parece que el IVA y el IAJD se solapan, por lo que podría darse el caso de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea anule el IAJD ante esta situación.
En la línea de lo que se acaba de expresar, este cambio
jurisprudencial comporta, asimismo, la revisión de otros aspectos que deben ser
tenidos en consideración al relacionarse directamente con el derecho de la Unión
Europea, cuya correcta aplicación constituye una responsabilidad fundamental
del juez nacional.
Pues bien, este cambio jurisprudencial es susceptible de incidir en el
ámbito de la relación -incluso, de la compatibilidad- entre el IAJD y el IVA, sin
perjuicio de que la relación entre ambas figuras tributarias venga determinada
por la propia norma de la Unión o, en su caso, por la interpretación que de la
misma haga el Tribunal de Justicia.
[...]
Debe insistirse en que la compatibilidad o incompatibilidad de dicha
relación viene determinada por la jurisprudencia del TJUE y no, obviamente, por
lo que pueda decir la normativa o jurisprudencia nacionales. Sin embargo, no es
menos cierto que la información o configuración del presupuesto fáctico,
normativo y jurisprudencial -en este caso del IAJD- resulta crucial para que el
TJUE cumpla su labor y, como es natural, en este punto, el Tribunal Supremo
tiene una gran responsabilidad -la máxima responsabilidad- en el ámbito
jurisdiccional de un Estado miembro.
Pues bien, se da la circunstancia de que la sentencia del Tribunal
Supremo de 31 de octubre 2006 (Rec. 4593/01) analiza la tributación del IAJD
con relación a la Sexta Directiva del IVA, precisamente, al hilo de los préstamos
hipotecarios. Aunque la sentencia no observe incompatibilidad ente ambas
figuras-al igual que dos años después hiciese el TJUE- entiende, no obstante,
que, en primer lugar, el hecho imponible del IAJD recae sobre el documento y
no sobre el acto contenido en el mismo y que, en segundo lugar, el sujeto pasivo
es el prestatario
Sin embargo, dichos parámetros jurídicos han cambiado por completo,
toda vez que del nuevo criterio que ahora mantiene la sentencia, se infiere, en
primer lugar, la configuración del hecho imponible exclusivamente sobre la base
del acto o negocio documentado y, en segundo lugar, la consideración del
prestamista (acreedor hipotecario) como sujeto pasivo del IAJD.
[...]
Una perspectiva amplia de los tributos que gravan el tráfico patrimonial,
arroja como resultado que, con el criterio que fija la sentencia (a) tanto el sujeto
pasivo del IVA como el del IAJD pasan a ser el mismo (en ambos casos, quien
presta el servicio, es decir, el prestamista); (b) como consecuencia del mismo
acto -en las escrituras públicas que documenten los préstamos de entidades
financieras- el sujeto pasivo del IVA estará sujeto pero exento del IVA (artículo
20.1.18.c Ley del IVA, pues aunque pueda repercutir el tributo, el sujeto pasivo
del IVA sigue siendo el prestamista) y, en cambio, ese mismo prestamista -
desde la perspectiva del IAJD- estará sujeto y no exento del IAJD.
Por tanto, desde la perspectiva de la coherencia de la libre circulación
de capitales y de las exenciones que la misma inspira, resulta difícil justificar
situaciones tan diferentes con relación a tributos que tienen el mismo sujeto
pasivo y que, además, derivan del mismo acto jurídico, lo que podría haber
determinado de nuevo la intervención prejudicial del TJUE